COVID-19 Salgınının Kamu İhale ve Sözleşmelerine Etkisi

COVID-19 Salgınının Kamu İhale ve Sözleşmelerine Etkisi

COVID-19 Salgınının önlenmesi ve etkisinin azaltılması amacıyla ülke genelinde sosyal ve ekonomik hayata ilişkin alınan tedbirler kapsamında, Cumhurbaşkanlığı tarafından Kamu İhale ve Sözleşmelerine ilişkin düzenlemeleri içeren 1.4.2020 tarih 2020/5 Sayılı Genelge, 2.4.2020 tarih 31087 sayılı Resmi Gazete ile yayınlanmıştır.

Bu genelge kapsamında; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (İstisnaları dâhil) ile bu kanundan istisna edilen düzenlemeler kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerde, COVID-19 Salgını nedeniyle sözleşme konusun işin yerine getirilmesinin geçici ve sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale gelmiş ise yüklenicilere; bu durumun belgelendirilmesi suretiyle, sözleşmenin tarafı olan idareye başvurma hakkı getirilmiştir.
Yüklenicinin, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun “ Mücbir Sebepler” başlıklı 10. Maddesi kapsamında idareye başvuru yapması gerekmektedir. İlgili maddede mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller; “Doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmî veya genel seferberlik ilânı, gerektiğinde kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller” olarak belirtilmiştir. COVID-19 Salgını, “ genel salgın hastalık hali ” içinde değerlendirilmektedir. Ancak yüklenicinin COVID-19 Salgınından kaynaklı mücbir sebep iddiası ile başvurabilmesi için, kamu ihalesi sonucunda imzalanan sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici ve sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin elinde belgeleri bulunması ve bu belgeleri sözleşmenin karşı tarafı olan ilgili idareye başvurusu esnasında sunması gerekmektedir.

Yüklenici belgelerle beraber başvurusunu tamamladıktan sonra, ilgili idare; 4735. Sayılı Yasanın 10. Maddesi ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde inceleneme yaptıktan sonra, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünü alması ve ona göre karar vermesi gerekmektedir. Genelge gereğince, sözleşme tarafı idare tek başına karar verme yetkisine sahip olmayıp, Hazine ve Maliye Bakanlığının da yüklenicinin başvurusunu incelemesi gerekmektedir.

Yüklenici tarafından mücbir sebep gerekçe gösterilerek yapılan başvurularda; 4735 Sayılı Kanunun 10/2. Maddesine göre, İdarece yüklenicinin başvurusunun mücbir sebep olarak kabul edilmesi için, sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici ve sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale gelmesinde yükleniciden kaynaklanan bir kusurun olup olmadığı; bu imkânsızlığın yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan taahhütlerini yerine getirmesine ciddi bir engel teşkil etmesi ve yüklenicinin bu engeli kaldırmaya gücünün yetmemiş olması gerekmektedir. Ancak 2020/5 Sayılı Genelge az önce saymış olduğumuz şartların hepsinin birlikte gerçekleşmesini aradığından, idare tüm bu hususları birlikte değerlendirmek zorundadır. Bu anlamda, yukarıda belirtmiş olduğumuz şartlardan birinin gerçekleşmemesi halinde, 4735 Sayılı Yasanın 10/1. Maddesinde belirtilen mücbir sebep halleri olsa bile yüklenici bu Genelgeden yararlanamayacaktır. Şartların hepsinin birlikte gerçekleştiğinin tespiti halinde, idarece süre uzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilecektir.

Türkiye’de kamu ihale sözleşmeleri, yüksek yargı organlarının kararlarında kategorik olarak özel hukuk sözleşmesi kabul edilmektedir. 2020/5 Sayılı Genelge içeriğini incelediğimizde COVID-19 Salgınını tek başına mücbir sebep olarak saymadığı görmekteyiz. Aynı zamanda Genelge, somut olay bakımından belirlediği kriterlerin gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmasını ve sonucuna göre değerlendirilmesini yani somut olayın sözleşmeye konu edimin ifasına engel olup olmadığının tespit edilmesini aramaktadır. Mücbir sebebin tespit edilmesi üzerine söz konusu sözleşme feshedilirse ve fesih tarihinde ifa edilmemiş bir edimin bedeli tahsil edilmiş ise, bu durum sebepsiz zenginleşme hükümleri kapsamında değerlendirilmelidir. Aynı zamanda fesih tarihine kadarki geçen sürede ifa edilmiş bir edim söz konusu ise, yüklenici yaptığı kadar işin bedelini talep edebilir.

4735 sayılı yasanın “mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 23. Maddesi; “ Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” demekle, bu hususa açıklık getirmektedir. Ayrıca BK’nın ifa imkânsızlığı başlıklı 136. Maddesi “ Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.” demektedir. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borcundan kurutulan borçlu, sözleşmenin feshi ile karşı taraftan almış olduğu bedeli sebepsiz zenginleşme hükmüne göre iade etmek zorundadır ve kendisine ifa edilmeyen edimi isteyemez.

Sözleşmenin süresinin uzatılmasına karar verilmesi halinde, bu süre her iki tarafında menfaatini gözetecek şekilde karar verilmelidir. Bu sürede yüklenici sözleşmeye konusu işi bitirebilmeli, idare de süre uzatımından dolayı hak ve menfaatlerini ihlal edecek bir zararla karşı karşıya kalmamalıdır.

Sonuç olarak, COVID- 19 Salgınının önlenmesi ve etkisinin azaltılması amacıyla 2020/5 Sayılı Genelge ile kamu ihale sözleşmelerine konu işin yerine getirilmesinin geçici ve sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale gelmesi halinde yükleniciye tanınan hukuki imkânlara ilişkin idareye takdir yetkisi verilmişse de, Genelgede belirlenen kriterler ile bu takdir yetkisinin sınırları çizilmiştir.