COVID-19 Bağlamında İş Kazaları

COVID-19 Bağlamında İş Kazaları

GİRİŞ

Bu yazımız iki temel başlık ile ele alınacaktır. Bunlardan birincisi; uzaktan (evden) çalışmada gerçekleşen kazaların iş kazası sayılıp sayılmayacağı; ikincisi ise çalışanın koronavirüse yakalanmasının iş kazası ve/ya meslek hastalığı olup olmadığı ve her iki durumda işverenlerin sorumluluğunun genel kapsamda değerlendirilmesi yer alacaktır.

1.Uzaktan(evden) Çalışmada Gerçekleşen Kazaların İş Kazası Niteliği Ve İşverenin Sorumluluğu

1.a.Uzaktan(evden) Çalışmada Gerçekleşen Kazaların İş Kazası Niteliğini Haiz Olup Olmadığı

Evden çalışma (uzaktan çalışma) esnasında gerçekleşen kazaların iş kazası olup olmadığı hususunda, konunun, 6331 sayılı “İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu” ve de 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu” içeriğinde yer alan “iş kazası” kavramlarının tanımı çerçevesinde değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır. Şöyle ki:

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu md.3-g bendi uyarınca; iş kazası, “işyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen engelli hâle getiren olay” şeklinde nitelendirilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda ise; iş kazası:

• Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,
• (Değişik: 17/4/2008-5754/8 md.) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,
• Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
• (Değişik: 17/4/2008-5754/8 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
• Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olay olarak tanımlanmıştır.

Yukarıdaki tanımlarda görüleceği üzere, yaşanan bir olayın/kazanın iş kazası olarak nitelendirilmesi için, söz konusu kazanın ya “işyerinde” meydana gelmiş olması ya da “işin yürütümü nedeniyle” meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Bu noktada; Yargıtay 21.HD. Başkanı Sayın Mesut Balcı’nın da belirtmesi doğrultusunda, 6098 sayılı TBK 461.maddesi kapsamında, evden hizmet sözleşmesinin tanımı evde yaşanan kazaların iş kazası olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği bakımından önem arz etmektedir. Maddeye göre:

TBK m.461: “Evde hizmet sözleşmesi, işverenin verdiği işi, işçinin kendi evinde veya belirleyeceği başka bir yerde, bizzat veya aile bireyleriyle birlikte bir ücret karşılığında görmeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu tanım doğrultusunda, Yargıtay 21.HD. Başkanı Mesut Balcı “evde hizmet sözleşmesi” kapsamında işçinin evinde veyahut kendisinin belirleyeceği bir yerde söz konusu hizmeti yerine getirebilecek olmasından dolayı “işçinin evi”nin “işyeri” olarak nitelendirilemeyeceğini belirtmektedir.

Bununla birlikte, “işçinin evi”, maddenin lafzi yorumu doğrultusunda “işyeri” olarak nitelendirilmesi durumunda da, evde yaşanan her türlü kaza iş kazası olarak nitelendirilebilecektir ki, bu hususun da kabul edilmesi adalet ve hakkaniyetle bağdaşmayacaktır.

Hal böyle olunca, evden çalışma esnasında gerçekleşmiş olan bir kazanın, iş kazası olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususunda, temel alınması gereken kriter, “işin yürütümü nedeniyle” söz konusu kazanın meydana gelip gelmediğidir. Eğer, meydana gelen kaza ile işin yürütülmesi arasında illiyet bağı kurulabiliyor ise, bu durumda yaşanan kaza “iş kazası” olarak nitelendirilmelidir. Örnek olarak, işçinin, evde çalışması esnasında, iş ile ilgisi olmayacak şekilde, üzerine kahve dökülmesi, çay dökülmesi ve neticesinde yanması veya sebze ve meyve doğramak için eline bıçak aldığında elini kesmesi gibi olguların iş kazası olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmektedir. Buna karşın, özellikle işveren tarafından, işçiye temin edilen makine, araç ve gereçlerden kaynaklanan kazalar (örnek olarak işveren tarafından işçiye temin edilen bilgisayarın yanması veya işçiye bilgisayarı kullanması durumunda elektrik çarpması gibi durumlar) işin yürütümüyle ilgili olmasından dolayı iş kazası olarak nitelendirilebilecektir.

1.b.İşverenin Sorumluluğu

Evden (uzaktan) çalışmada, yaşanan bir kazanın, iş kazası olarak nitelendirilmesi durumunda, işverenin sorumluluğu ise kusur sorumluluğu çerçevesinde değerlendirilecektir. Kusur oranının belirlenmesinde ise çeşitli yasal düzenlemeler yol gösterici olacaktır.

Öncelikle, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında, işverenin, işçisinin sağlığını koruma ve gözetme, iş sağlığı ve güvenliğini tehdit edecek unsurlara karşı önlem alma, risk analizi yapma, işçiye eğitim verme ve işçiyi bilgilendirme, verilen eğitim ve bilgilendirmelere, mümkün olduğu mertebe uyulup uyulmadığını denetleme yükümlülüğü devam etmektedir.

Buna benzer bir başka husus ise, uzaktan çalışmayı düzenleyen, 4857 sayılı İş Kanunu md.14/6 hükmünde yer almaktadır. Maddeye göre, işveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.

Bu yasal düzenlemeler doğrultusunda, işverenin söz konusu yükümlülüklerine aykırı davranmasının işverenin kusur oranını arttıracağını söylemek yanlış olmayacaktır.

Ancak, bu noktada, işçinin çalışmakta olduğu yerin kendi evi olduğu ve bu nedenle “konut dokunulmazlığı” ve de “özel hayatın gizliliği” çerçevesinde, işverenin de 6331 sayılı Kanun’da belirtilen bazı yükümlülükleri (mesela risk analinizi işçinin rızası olmadan yapamayacağı) yerine getiremeyeceğinin göz ardı edilmemesi gerektiği görüşündeyiz. Bu noktada, işverenin, evden çalışma esnasında, işçilerine gerekli eğitimleri vermesinin, işin niteliği itibariyle iş sağlığı ve güvenliği talimatlarını tam ve eksiksiz olarak işçisine iletmesinin ve bu eğitim ve talimatların işçisine tam ve eksiksiz olarak verildiği konusunda işçiden onay almasının, mümkün mertebe risk teşkil edebilecek hususların ortadan kaldırılması için çaba gösterilmesinin veya yerine getirilmesinin ve devamında da sürekli ve devamlı olarak işçilerin sağlık gözetiminin mümkün mertebe izlenmesinin işverenin sorumluluğunu minimuma indireceği ve/veya hal ve durumun koşullarına göre ortadan kaldıracağı görüşünde olduğumuzu da belirtmek isteriz.

2.COVID-19 ’a Yakalanmanın, İş Kazası ve/veya Meslek Hastalığı Olup Olmadığı Hususu

Bu konu ile ilgili açıklamalara geçmeden önce, Yargıtay 21. HD.’nin 2018/5018 E. 2019/2931 K. sayılı kararının değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır. Karara konu olan olayda, bir tır şoförü, 26.11.2009 tarihinde Türkiye’den ayrılmakta, 11.12.2009 tarihinde ülkeye giriş yapmakta, 13.12.2009 tarihinde rahatsızlığı üzerine hastanede kendisine “akut üst solunum yolu enfeksiyonu” teşhisi konulmakta, 15.12.2009 tarihinde yeniden yurt dışına gönderilmekte, Çarşamba ilçesinde trafik kazası sonucunda hastanede “devaljin ampul” ilaç verildiği belirtilmekte, 17.12.2009 tarihinde üniversite hastanesinde H1N1 teşhisiyle tedavi altına alınmakta ve 26.12.2009 tarihinde vefat etmektedir.

Yargıtay 21. HD. söz konusu olayın iş kazası olup olmadığı hususu ile ilgili olarak; “Tır şoförü olan davacı murisinin 26.11.2009 tarihinde davalı işveren tarafından Ukrayna’ya sefere gönderildiği, 11.12.2009 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı, Adli Tıp Kurumu raporunda, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiği, murisin 13.12.2009 tarihli hastaneye başvurusunda belirttiği şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu taktirde hastalığın bulaşmasının bu tarihten 1-4 gün öncesinde gerçekleşmiş olacağının bildirildiği, buna göre davacı murisinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.” şeklindeki kararıyla, davacıya H1N1 virüsünün bulaşmasını iş kazası olarak nitelendirmiştir.

Ancak, Yargıtay 21. HD. tarafından verilen bu kararın, 14.04.2020 tarihinde gerçekleşen canlı yayınında Yargıtay 21. HD. Başkanı Sayın Mesut Balcı tarafından da, kanaatimizce isabetli şekilde belirtildiği üzere, COVID-19 salgını kapsamında doğabilecek uyuşmazlıklara doğrudan uygulanması sakıncalıdır. Zira, yukarıda belirtilen uyuşmazlıkta, hastalığın kuluçka süresine bağlı olarak virüsün bulaştığı anda davacının işi başında olduğu açıktır.(Seferde olduğundan ötürü)

Diğer yandan, COVID-19 virüsü bakımından ise, özellikle güncel uygulamalar da göz önünde bulundurulduğunda bir çalışanın COVID-19 ’a yakalanması neticesinde bu hususun iş kazası sayılmasına ise çekinceli yaklaşmak gerektiği kanaatindeyiz. Zira, birçok işyeri örnek vermek gerekirse kısa çalışma uygulamasına geçtiğinden ve/ya kısa çalışma uygulamasına geçmeksizin çalışanlarının işe dönüşümlü olarak gelmesini sağladığından, işçinin COVID-19 virüsünü işyerinde mi / işin yürütümü esnasında mı yoksa dışarıda mı kapmış olduğu iş kazası değerlendirmesi bakımından tartışma yaratacak bir husus olacaktır. Nitekim, işçi, sokağa çıkma yasağı olan dönemde sokağa çıktıysa ve bu esnada virüsü kaptıysa bu hususu artık iş kazası saymak kanaatimizce mümkün değildir. Diğer yandan, COVID-19 virüsü bakımından hiçbir rahatsızlığı olmayan bir işçinin, işyerinde beraber çalıştığı çalışma arkadaşlarında COVID-19 ’a rastlanmasından birkaç gün sonra COVID-19 virüsü görülmesi halinin ise, iş kazası karinesi teşkil edeceği ifade edilmektedir. Bu kapsamda, şu anda, COVID-19 virüsünün iş kazası olup olmadığının her olayın kendi özelliği içinde değerlendirilmesi gerekeceği aşikardır.

Ayrıca, COVID-19 virüsü bulaşmasının, iş kazası mı yoksa meslek hastalığı mı sayılacağı yönündeki tartışmada ise, meslek hastalığının, 5510 sayılı Kanunun 14.maddesinde “Meslek hastalığı, sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik halleridir.” şeklindeki tanımı doğrultusunda, tanımda yer alan “sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan” veya “işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı…” kriteri doğrultusunda COVID-19 virüsü bulaşmasının anlık olmasından dolayı her iki kritere de uyumlu olmadığından, COVID-19 virüsünün bulaşması, gerek Yarg. 21. HD. Sayın Başkanı tarafından ve de meslektaşlarımızın çoğunluğu tarafından iş kazası kapsamında değerlendirilmektedir. Yine, Yarg. 21. HD. Başkanı tarafından, sağlık çalışanlarını da diğer çalışanlardan ayırmanın bir anlamı olmayacağından sağlık çalışanlarının COVID-19 virüsüne maruz kalması da iş kazası kapsamında değerlendirilmiştir. Oysa ki; kanaatimizce, sağlık çalışanlarının görev yaptıkları yer uyarınca, COVID-19 ’a maruz kalmaları “işin yürütüm şartları” bakımından meslek hastalığı değerlendirmesinde bir karine teşkil etmelidir. Zira, sağlık çalışanları, işin yürütüm şartları nedeniyle sadece bir defa değil, sürekli olarak bu virüse maruz kalma riski altındadırlar.

Son olarak, COVID-19 kapsamında, işverenin sorumluluğu bakımından ise özellikle işçilerde COVID-19 ’a bağlı olarak sürekli ve kalıcı araz kalması halinde ileride SGK tarafından işverenlere açılabilecek rücu davaları özelinde “kaçınılmazlık” ilkesi önem arz edecektir. Nitekim, işverenin, işçilerin işe girişinde ateşini ölçmeleri ve herhangi bir sorunla karşılaşılmaması ve aynı zamanda gerekli tüm önlem ve tedbirlerin alındığının ispat edildiği durumlarda işverenin sorumluluğunun minimum olacağı ve/veya hal ve durumun koşullarına göre hiç olmayacağı söylenebilecektir. Kuşkusuz, sorumluluğun belirlenmesinde, TC. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından yayımlanan “İşyerlerinde Koronavirüse (COVID-19) Karşı Alınması Gereken Önlemler” rehberinde yer alınan önlemlerin alınıp alınmadığının da işverenin sorumluluğunun belirlenmesinde göz önünde bulundurulacağı tarafımızca öngörülmektedir.